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Dans l’arrêt R. c. Sparrow, la Cour suprême du Canada s’est penchée pour la première fois sur la portée du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît et confirme les droits ancestraux ou issus de traités des peuples autochtones du Canada. Fondamentalement, après avoir dit clairement que les droits reconnus et confirmés à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ne sont pas absolus, la Cour suprême a énoncé le critère qui permet à la Couronne de justifier une mesure législative qui porterait atteinte à des droits ancestraux. En 1996, dans une série de trois décisions portant sur les droits de pêche commerciale (R. c. Van der Peet, R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd.et R. c. Gladstone), la Cour suprême a jeté de nouveaux fondements sur la manière de définir les droits ancestraux. Elle a conclu qu’il fallait interpréter l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 en fonction de l’objet qu’il vise, c’est à dire en précisant les intérêts qu’il est censé protéger. Or, pour définir un droit ancestral, il faut d’abord déterminer quelles pratiques, traditions et coutumes existaient et étaient fondamentales pour les sociétés autochtones d’Amérique du Nord avant leur contact avec les Européens; pour avoir qualité de droit ancestral, une pratique, tradition ou coutume doit également faire partie intégrante de la culture distinctive des peuples autochtones. La Cour suprême a rappelé que l’article 35 n’avait pas créé les principes de droit applicables aux droits ancestraux, insistant sur le fait que ceux ci existaient déjà en common law. Sont résumés ci-après les affaires susmentionnées, ainsi que les arrêts de la Cour suprême dans R. c. Marshall, qui concerne le droit issu d’un traité de pratiquer la pêche commerciale sur une petite échelle, et dans Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), qui porte sur l’évolution du commerce précontact des produits de la pêche.

Au Canada, les Premières Nations, les Inuits et les Métis ont des droits particuliers garantis par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, selon lequel les droits existants, tant ancestraux qu'issus de traités, des peuples autochtones sont reconnus et confirmés. Comme mécanisme de protection de ces droits, les tribunaux canadiens ont établi la doctrine de l'obligation de consulter et, s'il y a lieu, d'accommoder les groupes autochtones. De plus, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, appuyée par le Canada en 2010, prescrit que les États membres se concertent et coopèrent avec les peuples autochtones sur certaines questions, comme « des mesures législatives ou administratives susceptibles de [les] concerner », afin d'obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Le présent document examine l'origine de l'obligation de consulter et son évolution au fil des décisions judiciaires. On y présente d'abord des renseignements généraux sur l'obligation de consulter et on y aborde ensuite des aspects plus concrets : les parties concernées par les consultations, les conditions et les circonstances qui donnent lieu à l'obligation de consulter, la portée et les exigences de la consultation et de l'accommodement ainsi que les circonstances exigeant le consentement. On y examine ensuite si l'obligation de consulter est applicable dans le contexte des processus législatifs. Enfin, on y fournit des renseignements sur les lignes directrices qui sont conçues ou actualisées par des collectivités et organisations autochtones et par les gouvernements fédéral et provinciaux en réponse à l'émergence de la jurisprudence et qui guident la mise en œuvre de l'obligation de consulter.