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Le paragraphe 33(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) permet au Parlement ou à une assemblée législative provinciale d’adopter des mesures législatives dérogeant à certains droits et libertés, pour une période limitée, sujette à renouvellement. La présente étude expose la teneur de l’article 33, les étapes de son adoption en 1981 et l’usage prévu par ses rédacteurs, les parlementaires et d’autres intervenants. Elle décrit ensuite les circonstances dans lesquelles cette disposition a été invoquée. Enfin, elle présente un certain nombre d’arguments en faveur du recours à cet article et d’autres en opposition à un tel recours.

Pour qu’une proposition de politique fédérale passe de l’état d’idée à celui de loi, plusieurs étapes successives doivent être franchies, en suivant un processus qui fait intervenir les trois composantes du pouvoir législatif (le Souverain, le Sénat et la Chambre des communes). Dans le cas des projets de loi présentés par le gouvernement, ces étapes sont celles du Cabinet, du Parlement, de la sanction royale et de l’entrée en vigueur. Le présent document décrit uniquement le processus législatif pour les projets de loi émanant du gouvernement.

Au Canada, les Premières Nations, les Inuits et les Métis ont des droits particuliers garantis par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, selon lequel les droits existants, tant ancestraux qu'issus de traités, des peuples autochtones sont reconnus et confirmés. Comme mécanisme de protection de ces droits, les tribunaux canadiens ont établi la doctrine de l'obligation de consulter et, s'il y a lieu, d'accommoder les groupes autochtones. De plus, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, appuyée par le Canada en 2010, prescrit que les États membres se concertent et coopèrent avec les peuples autochtones sur certaines questions, comme « des mesures législatives ou administratives susceptibles de [les] concerner », afin d'obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Le présent document examine l'origine de l'obligation de consulter et son évolution au fil des décisions judiciaires. On y présente d'abord des renseignements généraux sur l'obligation de consulter et on y aborde ensuite des aspects plus concrets : les parties concernées par les consultations, les conditions et les circonstances qui donnent lieu à l'obligation de consulter, la portée et les exigences de la consultation et de l'accommodement ainsi que les circonstances exigeant le consentement. On y examine ensuite si l'obligation de consulter est applicable dans le contexte des processus législatifs. Enfin, on y fournit des renseignements sur les lignes directrices qui sont conçues ou actualisées par des collectivités et organisations autochtones et par les gouvernements fédéral et provinciaux en réponse à l'émergence de la jurisprudence et qui guident la mise en œuvre de l'obligation de consulter.